A Lei nº 13.058/2014, promulgada no final de 2014, normatiza a questão da guarda e estabelece a guarda compartilhada como regra, ainda que não exista um bom relacionamento entre os genitores, ressalvada a aplicação da guarda unilateral em situações específicas.
Sobre o tema guarda compartilhada, a redação atualizada do artigo 1.584 do Código Civil, com fulcro na lei 13.058/2014.
Vamos ver aqui o artigo em específico, com atenção especial ao parágrafo 2º (§ 2º):
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) [...]
Em que pese a edição da referida lei e nada constar sobre aplicação da guarda compartilhada em situações que os genitores vivem em diferentes cidades, em 2016, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no REsp 1.605.477 ⁄ RS, firmou entendimento de que a guarda compartilhada se mostra inviável quando os genitores vivem em cidades distintas diante da limitação geográfica que impede os genitores tomarem decisões conjuntas sobre a prole.
Abaixo um trecho do REsp 1.605.477 ⁄ RS:
"1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. 2. As peculiariedades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, a princípio, sua efetivação. 3. Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, como por exemplo, limites geográficos. Precedentes.[...]"
No entanto, este tema voltou à tona em 2021 cujo processo foi distribuído para Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi.
No julgado, convencionou-se que "Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos".
Como se nota, esse julgado trouxe um posicionamento divergente daquele julgado anterior proferido pela Quarta Turma do STJ.
Recapitulando: Enquanto a Terceira Turma do STJ prima pela inviabilidade da guarda compartilhada diante da limitação geográfica dos genitores, a Quarta Turma do STJ prima pela viabilidade da guarda compartilhada em situações que os pais residam em cidades, estados e países diferentes.
O Recurso Especial (que a gente chama de REsp) tem a função de manter a unidade e autoridade da legislação federal, haja vista a existência de inúmeros órgãos judicantes que podem ter diferentes interpretações das normas emanadas da União.
No entanto, no caso concreto existe um aparente conflito de entendimento entre as Turmas do STJ sobre a aplicação da guarda compartilhada em situações que o genitores vivem em cidades, estados e países distintos.
De todo modo, com base no recente entendimento firmado pela Terceira Turma do STJ, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, por ser mais recente, tende a ser seguido pelos Tribunais inferiores (primeira e a segunda instância).
Isso porque, o Código Processual Civil estabelece que os Tribunais uniformizem a jurisprudência para mantê-la estável, íntegra e coerente, evitando com isso a jurisprudência lotérica.
A seguir o caput do art. 926 do Código de Processo Civil.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. [...]
Então para você que não possui a guarda compartilhada de seu filho cuja motivação da decisão se deu por limitação geográfica, salvo melhor juízo surge o direito de ajuizar uma nova ação para pedir a modificação da guarda unilateral para guarda compartilhada com fulcro neste recente entendimento destacado pela Terceira Turma do STJ, em junho/2021.
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