Direito de Família / Poder Familiar

Qual a diferença entre guarda, tutela, curatela, adoção e multiparentalidade?

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Última atualização: 19 Jun 2020
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Angelo Mestriner
O objetivo do artigo é comentários sobre os institutos da guarda, tutela, curatela e adoção de modo que você possa compreender a diferença desses institutos. Nesse sentido, antes de entrar no mérito de cada instituto, necessário compreender o que é poder familiar.

Poder familiar

A lei determina que compete aos pais, em conjunto, o pleno exercício do poder familiar. Na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Igualmente, os pais poderão acessar o Poder Judiciário quando as decisões sobre questões relativas aos filhos forem divergentes ou colidirem os interesses entre pais e filhos.

Nesse sentido, poder familiar quer dizer um conjunto de direitos e obrigações, sob a égide da autoridade parental, que os pais deverão cumpri-los para salvaguardar o melhor interesse do filho menor, sob as penas da lei, entre elas, a perda ou suspensão do poder familiar.

Exemplos de poder familiar: 1) autorização de ambos os genitores para que o filho entre 16 e 18 anos incompletos possam se casar; 2) administração dos bens dos filhos menores sob autoridade dos pais; 3) autorizar ou negar que o filho menor viaje ao exterior; 4) assegurar o direito da criança à educação, matriculando o menor em escola; 5) assegurar o direito da criança à saúde; 6) assegurar o direito da criança à cultura; 7) assegurar o direito da criança ao lazer; 8) assegurar o direito da criança à convivência familiar.

De outro lado, no que compete a suspensão e perda do poder familiar, interessante a leitura dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil que são de fácil intelecção:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Pelo que se depreende da leitura desses dois artigos da lei, têm-se que a suspensão ou a destituição do poder familiar visa proteger o menor em razão do comportamento inadequado de seus pais para com o desenvolvimento biopsicossocial da criança ou do adolescente.

Por se tratar de medida excepcional a perda ou suspensão do poder familiar, necessário que seja decretada por sentença judicial, obedecido o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Vale anotar que uma vez decretada a perda ou suspensão do poder familiar do genitor, ele não deixa de ser pai (ou mãe). Nesse sentido, o referido ato judicial não tem o condão de excluir o nome do genitor do assento de nascimento do filho, apenas constará uma averbação no referido assento civil informando que o pai não exerce o poder familiar seja pela suspensão ou destituição.

Nesse sentido, ainda que o pai não exerça o poder familiar, poderá ele ser acionado judicialmente a pagar pensão alimentícia ao filho, pois compete aos genitores prover alimentos aos filhos para subsistência.

Por outro lado, uma vez decretada a perda do poder familiar por abandono, surge ao filho a possibilidade de pleitear perante o Poder Judiciário uma indenização de reparação civil, uma vez que o genitor deixou de exercer a autoridade parental conforme previsto na Constituição Federal e legislação infraconstitucional que prevê a família como base da sociedade.

Sob outra ótica, a perda do poder familiar também enseja a possibilidade do padrasto (ou madrasta), que participa do desenvolvimento e formação do enteado desde a tenra idade sem a concorrência do vínculo biológico paterno, pleitear adoção unilateral em favor do menor cujo relacionamento entre ambos é como se pai (ou mãe) e filho fossem.

Guarda

De início, cumpre anotar que a guarda tratada neste tópico é aquela exercida pelos próprios genitores, ou seja, ainda que a guarda seja unilateral, não afasta o poder familiar, em sua plenitude, do pai (ou mãe).

No que compete a guarda exercida mediante a autoridade parental, desde 2015 está em vigor a lei 13.058/2014 que estabelece o modelo de guarda compartilhada (também chamada de guarda conjunta) entre os pais, aptos a exercerem o poder familiar, mesmo nos casos em que não houver consenso entre eles.

O propósito da lei é priorizar o melhor interesse do filho estimulando maior convivência da criança com ambos os pais, pois uma das consequências mais comuns do divórcio (ou dissolução da união estável) é a perda do contato do filho com um dos genitores. Assim, diante desse modelo de guarda conjunta, busca-se o compartilhamento do exercício parental de modo que tanto o pai quanto a mãe sejam corresponsáveis pela condução da vida do filho por meio de um convívio mais intenso entre eles invés do mero direito do pai avistar-se com os filhos quinzenalmente, como no modelo de guarda unilateral aplicado antes da edição desta lei.

Tutela

A tutela é um instituto que visa proteger o menor cujos pais faleceram, são considerados judicialmente ausentes ou decaíram do poder familiar (art. 1.728, I e II, do CC-02). É dizer que sua finalidade é suprir a falta de um ou ambos genitores.

No entanto, conquanto o tutor se torne o representante legal do menor suprindo a figura parental, é certo que ele não é pai ou mãe. Nesse sentido, não compete ao tutor disciplinar o menor como se pai fosse, cabendo, nesta hipótese, recorrer ao judiciário para tanto.

De outro lado, cabe ao tutor exigir respeito, obediência, administrar do patrimônio do menor, à direção da educação, à prestação de alimentos, à defesa dos interesses do pupilo, etc.

A tutela, por ser um múnus público, proíbe que determinadas pessoas a exerçam, de modo a preservar o superior interesse da criança. Mais: não pode ser recusada pelos indicados a tutoria, salvo nos casos estabelecidos em lei, justamente por se tratar de múnus público preservando, nesse diapasão, a solidariedade familiar retratada na Constituição Federal, sob pena de responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer.

Nesse sentido, não é possível exercer a tutela àqueles que se declararem inimigos do menor ou de seus pais, quando houver conflito de interesses entre futuro tutor e o menor, quando o futuro tutor não tiver a livre administração dos bens, etc.

Curatela

A curatela utiliza como alicerce de seu Instituto as regras da Tutela, no que couber. A premissa é proteger a pessoa civilmente maior que se encontra incapacitada para os atos da vida civil.

É o caso, por exemplo, de uma pessoa idosa que está com Alzheimer em estágio avançado e não tem condições de administrar seus próprios bens e a si própria. Nesse caso, alguém da família precisará acessar o Poder Judiciário para interditar a pessoa doente.

Outro exemplo, seria o caso de uma pessoa que está em coma na UTI do hospital e os parentes necessitam acessar os recursos financeiros deste indivíduo para dar continuidade ao tratamento hospitalar. Nesta hipótese, da mesma forma como no exemplo anterior, alguém da família precisará socorrer-se ao Judiciário para se tornar curador e, consequentemente, ter acesso às finanças do doente para utilizá-las em prol do interdito.

Vale lembrar que o curador é a pessoa responsável pela administração dos bens e da pessoa do interdito. Por sua vez, o interdito é aquela pessoa incapacidade para os atos da vida civil, logo é a destinatária da proteção jurídica.

A figura do curador, via de regra, é destinada a algum parente ou amigo da pessoa interdita, contudo, em alguns casos é possível a escolha do curador pelo juiz. Por exemplo, no caso de um idoso que está acolhido em um asilo e não tem nenhum parente ou amigo, geralmente o administrador da casa de repouso torna-se curador daquela pessoa.

Oportuno destacar que para o Estado retirar a capacidade de uma pessoa, necessário que seja feita pela via Judicial, onde se obedecerá o devido processo legal. Nesse sentido, será proposta uma ação de interdição no qual o juiz interrogará o interditando e realizará uma perícia médica de modo a atestar se aquela pessoa se encontra incapaz para os atos da vida civil e, somente após, é reconhecido e declarada a interdição da pessoa.

A interdição pode ser total ou parcial, de acordo com o grau de incapacidade da pessoa, respeitado o estatuto da pessoa com deficiência. A interdição total significa que a pessoa interdita ficará privada de praticar todos os atos da vida civil, necessitando, sempre, de um representante, sob pena de nulidade dos atos praticados. Já a interdição parcial significa que a pessoa interdita ficará privada de apenas alguns atos da vida civil, podendo, consequentemente, praticar determinados atos sem a autorização do curador. É o caso do pródigo cuja interdição dos atos está vinculada apenas à administração do patrimônio.

Por fim, recuperando a capacidade do interdito de modo a possibilitar que ele pratique autonomamente os atos da vida civil é possível requerer o levantamento da interdição, fazendo cessar a causa que a determinou.

Adoção

A adoção é o meio pelo qual se confere à criança, que não pôde permanecer com sua família biológica, o direito de ser colocada no seio de uma nova família que busca uma filiação adotiva como alternativa a um projeto parental. Nesse sentido, atribui-se ao menor a condição de filho para todos os efeitos legais, desligando-o de qualquer vínculo com os genitores biológicos.

Oportuno destacar que a adoção é medida excepcional e irrevogável de modo que somente ocorrerá quando esgotados todos os recursos de manutenção da criança na família natural ou extensa.

No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina o instituto da Adoção trazendo como regra a adoção por meio do CNA (Cadastro Nacional de Adoção) junto ao Órgão Competente no qual os interessados primeiramente deverão se habilitar para, posteriormente, cumprido os requisitos, integrarem à fila de adoção.

Há três exceções que possibilitam uma pessoa ou um casal adotar uma criança sem ter que se habilitar e ingressar na fila de espera da Adoção: 1) Adoção Unilateral; 2) Adoção formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e de afetividade e; 3) Adoção formulada pelo detentor da tutela ou guarda legal de criança maior de três anos desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constada a ocorrência de má-fé ou das situações previstas nos artigos 237 ou 238 da lei n° 8.069/1990 ( Clique aqui para mais detalhes sobre adoção).

Em ambos os cenários ocorrerá a substituição da certidão de nascimento da criança por outra que constará o nome do novo pai e/ou mãe e avoengos, além da possibilidade de adoção de novo sobrenome para a criança.

Por fim, cumpre relembrar que na adoção realizada pelo CNA, via de regra, não há necessidade de contratar advogado, pois o Juizado da Infância e da Juventude conduz todo o processo, oferecendo advogado gratuito, independentemente da renda dos adotantes. Já nos demais casos, ou seja, nas exceções previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, há necessidade de constituir advogado para ajuizamento da ação judicial.

Coexistência de parentalidade

A multiparentalidade surgiu como uma alternativa ao instituto da adoção, admitindo-se uma situação de convivência em que uma pessoa adulta cria uma criança ou adolescente como se filho fosse por mera opção, não possuindo vínculo biológico entre eles, em que pese a criança tenha em seu registro o nome do pai e da mãe.

Nesse sentido, a pessoa adulta, valendo-se de amor e afeto, estabelece uma relação de posse de estado de filho, ou seja, cria o menor como se fosse filho biológico, assegurando com absoluta prioridade o pleno desenvolvimento biopsicossocial da criança ou do adolescente, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Como resultado prático, além de todos os direitos adquiridos, a certidão de nascimento da criança passa a constar o nome de dois pais ou duas mães, ou até mesmo dois pais e duas mães, a depender do tipo da configuração estabelecida na família no caso concreto.


AVISO LEGAL: Este artigo fornece apenas informações genéricas e não pretende ser aconselhamento jurídico e não deve ser utilizado como tal. Se você tiver alguma dúvida sobre seus assuntos de direito de família, entre em contato com o nosso escritório.



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Sobre o advogado
Advocacia familiar. Advogado especializado em assuntos jurídicos sobre direito de família.

é advogado especializado em Direito de Família e Sucessões. É pós-graduado pela USP (Universidade de São Paulo). É pesquisador vinculado ao NEDUC (Núcleo de Estudo de Direito Educacional) pela PUC (Pontifícia Universidade Católica). É membro do IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito de Família). É mediador e facilitador de conflitos, capacitado pela EPM (Escola Paulista da Magistratura). Atua exclusivamente com causas familiares desde o período acadêmico quando iniciou suas atividades no Escritório Modelo mantido pela Faculdade e, após, no Ministério Público do Estado de São Paulo.


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