Pois bem.
O artigo 227 da Constituição Federal assegura a participação dos pais na vida dos filhos para o seu pleno desenvolvimento.
(Constituição Federal)
art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". (grifo nosso)
Por seu turno, o Estatuto da Criança e Adolescente no caput do artigo 4° reproduz quase que fielmente o texto da Constituição Federal dispondo o direito de convivência familiar aos menores como forma de manter o desenvolvimento biopsicossocial do infante.
(Estatuto da Criança e do Adolescente)
art. 4°. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.(grifo nosso)
E o artigo 1.589 do Código Civil também assegura ao menor o direito de convivência familiar.
(Código Civil)
art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (grifo nosso)
Nessa ordem de ideias, forçoso admitir que é direito do pai conviver com seu filho e, do outro lado, a mãe não deve criar obstáculos a tal convivência.
A problemática surge quando o filho que vive com a mãe se nega e não tem interesse em visitar, conviver ou manter qualquer tipo de contato com o pai.
Nesse sentido, até que ponto a opinião da criança ou do adolescente deve ser respeitada no que toca o desinteresse de manter qualquer tipo de contato com o pai?
De um lado, a mãe diz que a opinião do filho deve ser respeitada e, de outro lado, o pai diz que a mãe dificulta o convívio entre ele e seu filho, influenciando-o negativamente a tal ponto do filho não querer ter mais o genitor como pai, restando configurado, no entender do pai, atos típicos de alienação parental praticados pela mãe, nos termos da lei 12.318/2010.
Em que pese o direito à convivência e participação na vida familiar esteja amparado em legislação específica, bem como no texto constitucional, também consta na referida legislação que tanto a criança quanto o adolescente devem ser colocados a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, CF-88 e art. 3º, 5º e 18 do ECA).
(Constituição Federal)
art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". (grifo nosso)
(Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
(Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a possibilidade de oitiva do adolescente, mediante acompanhamento de profissionais, conforme §1º do art. 28 da referida lei.
(Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 28. [...] §1º - Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.
Cumpre anotar que referido artigo faz parte dos dispositivos que tratam sobre o modelo de família substituta, contudo, ele também é utilizado para situações que envolvam menores e sua família nuclear e/ou extensa.
Igualmente, a Convenção dos Direitos da Criança da ONU, no qual o Brasil é signatário, conforme decreto 99.710/1990, também assegura o direito da criança e do adolescente serem ouvidos em juízo a fim de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados a seus interesses, conforme estabelecido no artigo 12.
(Decreto 99.710/1990)
1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.
2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.
Como se nota, é conferido tanto à criança quanto ao adolescente o direito de expressar sua opinião, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre o tema.
E nessa ordem de pensamentos é plenamente possível a criança ou o adolescente se manifestar, em juízo ou fora dele, pelo desinteresse em visitar o pai ou manter qualquer tipo de contato com o genitor, devendo ser respeitada a opinião do menor, com as ressalvas alhures expostas.
Ocorre que sobre o tema (desinteresse do filho visitar, conviver ou manter qualquer tipo de contato com o pai) é muito importante compreender qual o motivo que ensejou a negativa do filho em se desinteressar de ter o genitor como pai.
De um lado o desinteresse do filho em conviver com o pai pode estar alicerçado pela prática de atos de alienação parental pela genitora, implantando falsas memórias na criança, a ponto dela ter o pai como um oponente, uma pessoa adversária.
Nesta hipótese, imperioso que a convivência do pai com o filho seja restabelecida de imediato, bem como ampliada, quiçá a modificação de guarda a fim de cessar a violação do direito fundamental da criança ou do adolescente de ter direito a convivência familiar saudável, sem prejuízo de muita terapia para a criança conseguir compreender o cenário ao qual foi inserida.
De outro lado, o desinteresse do filho em conviver com o pai pode estar associado a violência física, violência patrimonial, violência moral, violência psicológica e até mesmo violência sexual praticada(s) pelo pai contra o filho que trouxeram traumas que ainda não foram superados pela prole.
E esse convívio do filho com o pai representa uma ameaça à integridade física e também psíquica da criança ou adolescente, de modo que o convívio ou a visitação entre o pai e o filho deve ser suspensa para que seja resguardado superior interesse da criança ou do adolescente.
Os cenário são variados para ambos os lados, por esta razão quando o pai entra com uma ação de alienação parental contra a mãe ou a mãe entra com uma ação de revisão de visitas ou suspensão de visitas contra o pai, o Poder Judiciário designa estudo psicossocial para que todos os envolvidos sejam avaliados por uma equipe multidisciplinar geralmente composta de um psicólogo e um assistente social.
No caso do Poder Judiciário apurar prática de alienação parental contra o pai da criança, o juiz deve aplicar uma ou mais das hipóteses previstas no art. 6º da lei de Alienação Parental, que foram elencadas em rol exemplificativo, a fim de inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental praticadas pela genitora, a saber:
(Lei da Alienação Parental)
Art. 6º. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
De outro lado, no caso do Poder Judiciário apurar a prática de violência física, patrimonial, psicológica, sexual ou moral contra a criança ou o adolescente, o juiz pode, a depender do caso, determinar visitações assistidas, suspender o direito de visitas conforme legislação alhures apresentada, bem como suspender ou extinguir o poder familiar do pai, a teor da redação dos artigos 1.635, V, 1.637 e 1.638 do Código Civil.
(Código Civil)
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: [...]
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
(Código Civil)
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
(Código Civil)
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Como se nota, em que pese a opinião da criança e do adolescente devam ser respeitados, o tema é muito complexo e demanda análise detalhada do caso concreto.
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AVISO LEGAL: Este artigo fornece apenas informações genéricas e não pretende ser aconselhamento jurídico e não deve ser utilizado como tal. Se você tiver alguma dúvida sobre seus assuntos de direito de família, entre em contato com o nosso escritório.
