No ato do divórcio haverá a partilha de bens de acordo com as regras do regime de bens escolhido pelo casal.
No Brasil, a maioria dos lares brasileiros adota o regime de comunhão parcial dos bens. Significa dizer que a partilha de bens no divórcio presumirá o esforço comum para a aquisição do patrimônio e, por causa disso, ocorrerá a divisão igualitária do patrimônio comum na proporção de 50% para cada um deles.
Ocorre que a partilha dos bens pode demorar tempo considerável em razão de briga judicial do casal no qual se discute o que, de fato, é patrimônio comum partilhável e patrimônio incomunicável, portanto, não partilhável.
E durante todo esse período que antecede a partilha dos bens, é comum que um dos cônjuges tenha a posse, o uso ou a fruição exclusiva do bem comum do casal de forma gratuita, enquanto o outro ex-cônjuge é privado de ter a posse, o uso ou a fruição do imóvel comum, de modo a causar grave prejuízo àquele que não pode desfrutar do bem ou sequer beneficiar-se financeiramente do imóvel comum.
A controvérsia consiste na possibilidade de arbitramento de alugueis pelo uso exclusivo de imóvel comum após decretação do divórcio do casal, porém, antes da partilha de bens.
E sobre o tema existe grande controvérsia.
Algumas pessoas entendem que o patrimônio do casal antes da partilha possui natureza jurídica de mancomunhão e, diante da indivisibilidade do patrimônio, não seria possível cobrar aluguel, uma vez que não foi individualizada a cota-parte de cada titular, que se dará somente com a partilha dos bens.
Isso porque na mancomunhão entende-se que ambos os cônjuges são donos da integralidade dos bens, não podendo nenhum deles dispor de sua fração ideal justamente por não ser certa e determinada.
Outros entendem que o patrimônio do casal antes da partilha possui natureza jurídica de condomínio e, por essa razão, deve-se aplicar as regras específicas do instituto que admitem a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por parte de algum dos titulares.
Em 2017, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento sobre existência de verdadeiro condomínio a partir do divórcio dos cônjuges, quando possível a identificar de forma inequívoca os bens e o quinhão correspondente a cada ex-cônjuge antes da partilha de bens.
[...] 4- Havendo separação ou divórcio e sendo possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-cônjuge antes da partilha, cessa o estado de mancomunhão existente enquanto perdura o casamento, passando os bens ao estado de condomínio. 5- Com a separação ou divórcio do casal, cessa o estado de comunhão de bens, de modo que, mesmo nas hipóteses em que ainda não concretizada a partilha do patrimônio, é permitido a um dos ex-cônjuges exigir do outro, a título de indenização, a parcela correspondente à metade da renda de um aluguel presumido, se houver a posse, uso e fruição exclusiva do imóvel por um deles. 6- Após a separação ou divórcio e enquanto não partilhado o imóvel, a propriedade do casal sobre o bem rege-se pelo instituto do condomínio, aplicando-se a regra contida no art. 1.319 do CC, segundo a qual cada condômino responde ao outro pelos frutos que percebeu da coisa. [...] (Recurso Especial nº 1.375.271/SP (3ª Turma; Min. Rel. Nancy Andrighi; j. 21/09/2017).
Nesse sentido, em que pese o referido entendimento da instância superior, ele não tem força de lei e, por tal razão, uma parcela de juízes entende que resta difícil estabelecer a identificação inequívoca dos bens e cota-parte de cada ex-cônjuge, razão pela qual tendem a julgar improcedente uma ação de arbitramento de aluguel de imóvel comum pendente de partilha.
No entanto, recente e interessante julgado da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob relatoria do Desembargador Carlos Alberto de Salles, manifestou ser plenamente possível o arbitramento de aluguéis de imóvel comum pendente de partilha, valendo-se da presunção estabelecida no regime de comunhão parcial de bens escolhido pelo casal.
O TJSP destacou que ter a posse, o uso ou a fruição exclusiva do bem comum do casal de forma gratuita até a partilha do bem imóvel pode levar tempo considerável, por essa razão pode ocasionar enriquecimento ilícito, daí porque importa desde logo ocorrer a produção de efeitos pessoais e patrimoniais para que não figure a referida situação tão somente um comodato gratuito.
[...] Afinal, a aplicação do raciocínio sustentado pela demandada à realidade fática pode ocasionar verdadeiro enriquecimento ilícito daquele que usufrui do imóvel, por longos anos, até que haja a decisão de partilha e divórcio ou dissolução de união estável. [...] Como ainda não houve partilha do imóvel [...] Trata-se de questão que deve primeiro ser equacionada na definição da partilha do divórcio. Antes disso, a propriedade do imóvel é de metade para cada ex-cônjuge, em razão do regime da comunhão parcial de bens. [...] (Recurso Especial nº 1.375.271/SP (Processo n° 1014013-17.2019.8.26.0003; Des. Rel. Carlos Alberto de Salles; j. 15/02/2021).
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