Na esteira da legislação vigente, tem-se estabelecido que o convívio entre pai e filho é direito fundamental que objetiva a proteção e o melhor interesse da criança, daí que a convivência deve ser fixada com base em quantidade de tempo equilibrado que permita o estreitamento dos vínculos afetivos, sociais, psicológicos e emocionais entre o filho e o genitor.
Nesse passo, uma das principais dúvidas que os genitores separados possuem é a seguinte: Qual a idade ideal para que o filho comece a dormir na casa do pai?
A resposta parece simples, mas não é.
Inicialmente poderia utilizar a seguinte argumentação: oras, diante da ausência de comprovação de eventual incapacidade do pai para cuidar do filho, não há porque se negar o direito do filho conviver e pernoitar com o pai.
No entanto, essa argumentação não é suficiente para garantir que o filho possa conviver e dormir na casa do pai.
Nessa ordem de ideias, o Poder Judiciário leva em conta não apenas a capacidade do pai em cuidar do filho, mas diversos outros fatores para decidir sobre a fixação da convivência com pernoite do filho na casa do pai.
Dentre esses fatores, apura-se, por exemplo, se a criança se alimenta de leite materno; se o vínculo afetivo entre o pai e o filho já existe ou precisa ser estabelecido; se a criança já fala; se a casa do pai tem estrutura para receber a criança; se o pai estilo de vida com histórico de violência, uso de álcool ou drogas e assim por diante.
Quando o Poder Judiciário enfrenta litígio de pais separados que objetivam regulamentar a convivência de criança de tenra idade (recém-nascido ou bebê), a posição da maioria dos Tribunais é não aceitar pernoites quando a criança é amamentada com o leite materno, fixando um modelo de convivência da criança com o pai de poucas horas por dia, sem pernoite.
Nesse sentido, exemplo do julgado Tribunal de São Paulo fixou regime de visitas entre o filho e o pai, sem pernoite, em razão da criança se alimentar de leite materno:
(...) Entendo que, pelo menos até os dois anos de idade, período em que a criança necessita de alimentação baseada em alimentação materna, o regime de visitas foi razoavelmente bem fixado, sob a ressalva de que as visitas paternas devem ocorrer, por ora, somente em finais de semana alternados. Assim sendo, ao menos até os dois anos de idade, o requerente poderá ter a criança consigo em domingos alternados entre as 14h e 18h, podendo retirá-la do lar materno, sob as condições já elencadas na r. decisão agravada. Isto porque segundo a OMS e a OPAS, o leite materno é o melhor alimento para os recém-nascidos e crianças com até os dois anos, devendo sempre ser a opção prioritária. (...) (TJ-SP - AI: 21938643720218260000 SP 2193864-37.2021.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 16/03/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2022)
De outro lado, quando o Poder Judiciário enfrenta litígio de pais separados que objetivam regulamentar a convivência com pernoite do pai com a criança desmamada, o Poder Judiciário se preocupa em fixar um regime de convivência no qual gradualmente se amplia diante da faixa etária da prole e dos seus hábitos até que a adaptação da criança com o pai e a família paterna seja plena para que, a partir daí, o filho possa dormir na casa do pai, sem qualquer tipo de intercorrência relacionada à adaptação.
Nesse sentido, exemplo do julgado Tribunal de São Paulo fixou regime de visitas sem pernoite:
(...) Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão de fls. 68/69, na origem, que fixou a convivência provisória do autor com o filho Joaquim em finais de semana alternados, com retirada na residência materna na sexta-feira às 18:00 horas e devolução na residência materna no domingo às 18:00 horas. Durante a semana, poderá conviver com o filho às terças-feiras, com retirada na residência materna às 18:00 horas e devolução na residência materna na quarta-feira às 9:00 horas. (...) Em que pesem os argumentos da agravante, não restou demonstrada que a pernoite na residência paterna é prejudicial ao menor, que está atualmente com 3 anos (fls.03) e possui forte vínculo com o pai (fls.04). Pelo contrário, do que consta, o agravado está apto ao exercício da paternidade (fls.21) (...) O relacionamento paterno-filial é fundamental para o desenvolvimento moral, social e psicológico do menor e está de acordo com os seus próprios interesses, inclusive com os pernoites, quando se busca assegurar o fortalecimento e a manutenção dos vínculos existentes entre eles. Não se qualquer situação de perigo que impeça o genitor de estar com o filho durante as noites que lhe couberem. (...) Dessa forma, não há razão para modificar a decisão agravada. (TJ-SP - AI: 21771076520218260000 SP 2177107-65.2021.8.26.0000, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 23/09/2021, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/09/2021)
Sob outro enfoque, quando o Poder Judiciário enfrenta litígio de pais separados que objetivam regulamentar a convivência com pernoite do pai com a criança desmamada no qual se apura que a criança já possui vínculo afetivo construído com o pai e não há evidências da possível incapacidade do pai para cuidar da criança sozinho, em sua residência, tem-se visto a fixação do regime de convivência de forma mais abrangente, permitindo-se pernoite.
APELAÇÃO – - DIREITO DE VISITAS – Regime fixado em sentença em favor de recém-nascido com um ano de idade – Previsão de convivência paterna em fins de semana alternados sem pernoite até o menor completar três anos, além de uma hora diária às terças e quintas-feiras – Inconformismo do genitor – Pretensão de incluir o pernoite imediatamente e de haver visitas de uma hora em todos os dias – Parcial acolhimento – Menor que completou dois anos de idade e já está acostumado à convivência paterna, além de pernoitar com terceiros – Genitora que não respondeu ao recurso – Ampliação do regime, para que desde agora o genitor possa pernoitar com o filho nos fins de semana das visitas – Hora diária de visitação na residência materna – Medida que em princípio não se mostra adequada, por ser potencial fonte de estresse e prejudicial à rotina do menor – Previsão em sentença que o genitor poderá estar com o filho por uma hora às terças e quintas-feiras – Suficiência – Sentença parcialmente reformada - DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO (TJ-SP - AC: 10032813020218260577 SP 1003281-30.2021.8.26.0577, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 17/01/2022, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2022)
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