Antes do início do casamento, o casal deve escolher o regime de bens que vigerá durante a relação conjugal.
Os regimes de bens previstos expressamente em lei são:
a) Regime de comunhão parcial de bens;
b) Regime de comunhão total de bens;
c) Regime de separação total de bens;
d) Regime de participação de aquestos.
Se o casal permanecer inerte quanto a escolha do regime de bens, aplica-se a regra geral, qual seja: regime de comunhão parcial de bens.
Se pessoa tiver mais de 70 anos, aplica-se, obrigatoriamente, o regime de separação total de bens, nos termos do art. 1.641, II, do Código Civil.
O objetivo deste artigo é esclarecer como fica a herança na hipótese de falecimento de um dos cônjuges no casamento sob o regime de comunhão parcial de bens, regime de separação total de bens convencional e regime de separação total de bens obrigatória, haja vista que o regime de bens é utilizado como critério na sucessão concorrente do cônjuge com os descendentes.
Não será abordado a divisão da herança no casamento sob o regime de participação final dos aquestos e regime de comunhão universal de bens, pois são regimes pouco utilizados atualmente.
Diferença entre meação e herança
A meação do cônjuge sobrevivente não se confunde com a herança.
Meação é direito próprio do cônjuge da pessoa falecida, decorrente do regime de bens adotado durante o casamento.
Nesse sentido, é preciso separar a meação do cônjuge sobrevivente da herança, daí dizer que a meação não é objeto de transmissão sucessória, logo, não deve ser tributada tão pouco utilizada para cálculo das despesas do inventário judicial ou inventário no Cartório.
Nessa ordem de ideias, o cônjuge sobrevivente além da meação também poderá ser herdeiro, a depender do regime de bens escolhido pelo casal que vigorou na constância do casamento.
Sobre o tema, jurisprudência do Tribunal da Paraíba esclarece sobre a diferença de meação e herança:
(...) É mister não confundir o direito à herança - assegurado na forma do art. 1.829 do Código Civil - com o direito a meação; a meação é um efeito da comunhão de bens enquanto o direito sucessório independe do regime matrimonial, onde os descendentes da pessoa falecida são chamados a substitui-la considerando-se o grau hereditário que a esta competia na qualidade de herdeiro legítimo (...) (TJ/PB, Ac. unân. 3ª Câmara Cível, Aglnstr. 018.1980.000131-7/002 - comarca de Guarabira, Rel. Juiz de Direito convocado Carlos Antônio Sarmento, j. 21.9.10)
O cônjuge sobrevivente não terá direito a herança na hipótese do casal estar separado judicialmente ou separado de fato, pois há a cessação da solidariedade recíproca que justifica a transmissão sucessória, em observância conjunta do art. 1.830 do Código Civil e jurisprudência dos Tribunais.
Inventário: divisão da herança no regime de comunhão parcial de bens
No casamento com o regime de comunhão parcial de bens, havendo falecimento de um cônjuge, o outro cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão inicialmente em concorrência com os descendentes.
No entanto, não haverá concorrência com os descendentes se o autor da herança não houver deixado bens particulares (art. 1.829, I, Código Civil).
Nota-se que a lei privou o cônjuge sobrevivente de ser herdeiro na hipótese do patrimônio deixado pelo falecido ser comum, ou seja, a herança é atribuída diretamente ao descendente, restando ao cônjuge sobrevivente somente a meação.
Difere, portanto, na hipótese do autor da herança ter patrimônio particular (adquirido anteriormente ao casamento ou durante o casamento por herança ou doação), pois neste cenário o cônjuge sobrevivente também será herdeiro, em concorrência com os descendentes do falecido.
Em resumo: existindo descendente do cônjuge falecido e somente bens comuns adquiridos na constância do casamento, não há que se falar em direito hereditário em razão da viuvez. De outro lado, existindo descendente do cônjuge falecido e bens particulares, haverá direito hereditário para o cônjuge sobrevivente, que concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido sobre os bens particulares.
A propósito, ainda que o bem particular esteja revestido de cláusula de incomunicabilidade, há julgado do STJ no ano de 2016 que reconhece que a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária, portanto, este bem deverá ser objeto de partilha em favor do herdeiro (cônjuge sobrevivente).
Não havendo descendentes (filhos, netos ou bisnetos), o cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes (avoengos, bisavós, trisavós, etc) (art. 1.829, II, Código Civil).
Exemplo: Marido, mulher e filha formam uma família. Marido morre, sem deixar testamento. O patrimônio da família é composto de R$ 100.000,00 em aplicação financeira, um apartamento no valor de R$ 500.000,00 e uma casa de R$ 250.000,00 em nome do marido, adquirido antes do casamento, portanto, bem particular.
De acordo com a lei, 50% da aplicação financeira e do apartamento pertencerá à esposa, pois é considerada meeira, ou seja, a esposa tem direito a metade dos bens comuns do casal.
O restante do patrimônio será objeto da herança, portanto, partilhado. Significa dizer que a herança a ser partilhada será os outros 50% do patrimônio comum da família e 100% da casa adquirida antes do casamento que estava em nome do marido.
Portanto, o patrimônio a ser partilhado será dividido da seguinte forma:
• 50% da aplicação financeira e apartamento será da filha, que é herdeira.
• 100% da casa será repartida entre a filha e a mãe, pois ambas serão consideradas herdeiras do bem particular do marido falecido, portanto, cada uma receberá 50%.
Exemplo: Marido e mulher formam uma família, sem filhos. A mãe do marido está viva. Marido morre, sem deixar testamento. O patrimônio da família é composto de R$ 100.000,00 em aplicação financeira, um apartamento no valor de R$ 500.000,00 e uma casa de R$ 250.000,00 em nome do marido, adquirido antes do casamento, portanto, bem particular.
De acordo com a lei, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, os ascendentes somente serão chamados à sucessão se não houver herdeiros descendentes.
Nesse sentido, 50% da aplicação financeira e do apartamento pertencerá à esposa, pois é considerada meeira, ou seja, a esposa tem direito a metade dos bens comuns do casal.
O restante do patrimônio será objeto da herança, portanto, partilhado entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes da pessoa falecida. Significa dizer que a herança a ser partilhada será os outros 50% do patrimônio comum da família e 100% da casa adquirida antes do casamento que estava em nome do marido.
Nota-se que nesta hipótese de concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes partilha-se entre eles todo o patrimônio deixado pela pessoa falecida, abrangendo o patrimônio comum e o patrimônio particular, diferentemente do que ocorre na concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes, conforme visto acima.
Portanto, o patrimônio a ser partilhado será dividido da seguinte forma, em observância ao art. 1.837 do Código Civil:
• 50% da aplicação financeira e 50% da propriedade do apartamento será dividida entre a esposa e a sogra (mãe da pessoa falecida), pois ambas são herdeiras, ou seja, cada uma receberá metade da aplicação financeira e metade do apartamento.
• 100% da propriedade da casa será repartida entre a sogra e a esposa em igual proporção (50% para cada uma), pois ambas serão consideradas herdeiras do bem particular do filho / marido falecido.
Na hipótese de ambos os genitores do falecido estarem vivos, a divisão será diferente, pois o cônjuge terá direito a 1/3 da herança, conforme também dispõe o art. 1.837 do Código Civil. Nesse sentido, a partilha de bens será da seguinte forma:
• 1/3 da herança pertencerá a esposa e o restante será dividido entre o sogro e a sogra.
• 1/3 da propriedade da casa pertencerá a esposa e o restante será dividido entre o sogro e a sogra.
Na ausência de ascendentes, a esposa herdará a totalidade da herança, nos termos do art. 1.838 do Código Civil.
Mais detalhes sobre o percentual sucessório sobre a partilha da herança entre o cônjuge sobrevivente e ascendentes ou cônjuge sobrevivente e descendentes, pode ser visto logo abaixo em tópico específico.
Inventário: divisão da herança no regime de separação total de bens
Inicialmente, cumpre esclarecer que o regime de separação convencional de bens também é conhecido como regime de separação total de bens, portanto, são expressões sinônimas.
No casamento com o regime de separação convencional de bens, havendo falecimento de um cônjuge, o outro cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão inicialmente em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I, Código Civil).
O regime de separação total de bens quer dizer que os bens adquiridos pelo marido permanecem com o marido e os bens adquiridos pela esposa permanecem com a esposa, ou seja, há um óbice à comunhão de qualquer bem adquirido por cada cônjuge antes ou durante o casamento, seja a título oneroso ou gratuito. É dizer que cada cônjuge mantém um patrimônio particular sem qualquer comunicação com o patrimônio do outro cônjuge.
No entanto, no regime sucessório, por força do art. 1.829, I do Código Civil, existe entendimento de que o cônjuge sobrevivente concorra com os descendentes.
Exemplo: João e Maria casados sob o regime de separação convencional de bens, possuem o filho Pedro. João possui um apartamento em seu nome. Não há testamento. João falece.
O patrimônio a ser partilhado será dividido da seguinte forma:
• 50% da propriedade do apartamento pertence ao filho Pedro, que é herdeiro;
• 50% da propriedade do apartamento pertence à esposa Maria, que é herdeira.
Há uma corrente doutrinária de renomados doutrinadores que questionam este tipo de entendimento diante da atual sociedade cujas famílias recompostas crescem a cada dia.
Família recomposta é definida como a família formada por uma ou ambas as pessoas com um ou mais filhos de relacionamentos anteriores.
Diante desse fato da vida, esta corrente doutrinaria entende que o cônjuge sobrevivente pode ter filhos de relacionamentos familiares anteriores, dai dizer que a herança recebida pelo cônjuge sobrevivente retira, em parte, a herança do filho do cônjuge falecido.
Exemplo: João e Maria casados sob o regime de separação convencional de bens, possuem o filho Pedro. João possui um apartamento. Divorciam-se. João constitui nova família, casando-se com Camila, que tem uma filha chamada Laura do casamento anterior com Paulo. O casamento de João e Camila também é regido pelo regime de separação convencional de bens. João falece.
Aberta a sucessão, o apartamento de João será objeto de inventário.
De acordo com a regra do art. 1.829, I do Código Civil, a patilha do imóvel seguirá a seguinte forma:
• 50% da propriedade do apartamento pertencerá ao filho Pedro, que é herdeiro;
• 50% da propriedade do apartamento pertencerá à esposa Camila, que é herdeira.
Ocorre que, sobrevindo o falecimento de Camila, este percentual de 50% recebido por herança em razão do falecimento do esposo João será transmitida a filha Laura, que não é descendente natural de João.
Portanto, segundo esta corrente de doutrinadores, não parece razoável que parte da herança que deveria ser entregue integralmente ao descendente em razão do regime de bens escolhido pelo casal diante da vontade estabelecida pelas partes no ato do casamento, com a morte de um deles, possa ser ignorada de modo a direcionar o patrimônio ao cônjuge sobrevivente e, como consequência, a terceiros estranhos à família natural da pessoa falecida (ascendentes, descendentes ou colaterais do cônjuge sobrevivente), privando o filho titular do patrimônio.
Outra corrente de doutrinadores sustenta que o artigo 1829, I do Código Civil reconhece o direito do cônjuge sobrevivente a herança, mesmo na hipótese de casamento regido pelo regime de separação convencional de bens, pois o legislador buscou salvaguardar o mínimo necessário para o cônjuge sobrevivente, na medida que o intuito de plena comunhão de vida entre os cônjuges (art. 1.511, Código Civil) conduziu o legislador a incluir o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários, independentemente do período de duração do casamento.
A jurisprudência do STJ desde 2015 adotou o entendimento de que o cônjuge sobrevivente tem direito de ser reconhecido como herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes no casamento sob a égide do regime de separação de bens.
Não havendo descendentes (filhos, netos ou bisnetos), o cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes (avoengos, bisavós, trisavós, etc) (art. 1.829, II, Código Civil).
Nesta hipótese de concorrência, todo patrimônio deixado pela pessoa falecida será partilhado entre o cônjuge e os ascendentes.
Inventário: divisão da herança no regime de separação total de bens obrigatória
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento de pessoa maior de 70 (setenta) anos, conforme disposição expressa do art. 1.641, II do Código Civil.
Artigo 1.641 do Código Civil: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:[...]
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
No entanto, a jurisprudência relativizou a regra estabelecida no art. 1.641 do Código Civil editando a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 377 do STF: No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
Como se nota, na separação de bens obrigatória prevista no art. 1641 do Código Civil, em razão da súmula 377 do STF, haverá comunhão dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento, o que permite afirmar que a separação não é total, tal como preleciona a letra fria da lei.
O art. 1.829, I do Código Civil estabelece que a herança é atribuída integralmente aos descendentes da pessoa falecida que foi casada sob o regime de separação obrigatória de bens, privando, portanto, o cônjuge sobrevivente.
Artigo 1.829 do Código Civil: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
Nesta mesma linha, o STJ já se pronunciou sobre direitos sucessórios do cônjuge casado sob o regime de separação total obrigatória de bens e o regime de separação convencional de bens:
(...) 1. O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, é herdeiro necessário (art. 1.845, Código Civil); 2. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil. Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil. (...) (STJ, Ac. 2ª Seção, REsp. 1.382.170/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.4.2015)
Não havendo descendentes (filhos, netos ou bisnetos), o cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes (avoengos, bisavós, trisavós, etc) (art. 1.829, II, Código Civil).
Nesta hipótese de concorrência, todo patrimônio deixado pela pessoa falecida será partilhado entre o cônjuge e os ascendentes.
Percentual sucessório sobre a partilha da herança entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes
O percentual sucessório sobre a partilha da herança entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes deve observar a regra prevista no art. 1.832 do Código Civil.
Artigo 1.832 do Código Civil: Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
De acordo com o art. 1.832 do Código Civil o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes, de modo a obter a mesma cota destinada a cada descendente, ou seja, se a pessoa falecida deixou 1 descendente, a partilha de bens será dividida ao meio (metade para o descendente e a outra metade para o cônjuge sobrevivente); se a pessoa falecida deixou 2 descendentes, a partilha de bens será dividida 3 partes iguais (1 parte para um descendente, 1 parte para o outro descendente e 1 parte para o cônjuge sobrevivente) e assim por diante.
O art. 1.832 do Código Civil também atribui uma cota mínima de 25% da herança ao cônjuge sobrevivente desde que seja ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Isso quer dizer que se a marido falecido deixou 10 descendentes que também são filhos da viúva, 25% da herança pertence à viúva e o restante (75%) será dividido entre os descendentes, ou seja, cada um terá uma cota-parte equivalente a 7,5% da herança.
Se por acaso, esses descendentes não forem filhos da viúva, a divisão da partilha será feita por 11 (10 descendentes + a viúva), ou seja, cada um terá uma cota-parte equivalente a 9,09% da herança. Nesta hipótese, a viúva não terá garantida a cota mínima de 25% da herança.
Importante destacar que no caso de uma família recomposta onde a pessoa falecida tinha filhos de relacionamento anterior e também filhos do novo casamento, a lei civil não estabeleceu uma regra clara para a divisão da herança.
Nesse sentido, a doutrina e jurisprudência diverge sobre o tema, possuindo entendimento para todos os gostos, o que, por óbvio, causa ainda mais insegurança jurídica.
De todo modo, é possível utilizar como norte de interpretação o enunciado 527 da Jornada de Direito Civil:
Enunciado 527 na Jornada de Direito Civil: "na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida.
Percentual sucessório sobre a partilha da herança entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes
Na hipótese do cônjuge sobrevivente ser herdeiro necessário em concorrência com os ascendentes, prevalece a regra de que todo patrimônio deixado pela pessoa falecida será partilhada entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes.
O patrimônio da pessoa falecida pode compreender tanto bens comuns quanto bens particulares.
O percentual sucessório deve obedecer a regra do art. 1.837 do Código Civil:
Artigo 1.837 do Código Civil: Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Como se nota, se o cônjuge sobrevivente concorrer com os pais vivos da pessoa falecida, a divisão será equivalente a 1/3 para cada um (1/3 para o cônjuge sobrevivente; 1/3 para o pai da pessoa falecida e 1/3 para a mãe da pessoa falecida).
Na hipótese do cônjuge sobrevivente concorrer apenas com um dos genitores da pessoa falecida ou qualquer outro ascendente de maior grau (bisavós, trisavós), o cônjuge sobrevivente receberá ½ dos bens hereditários e o restante (outra metade) será dividida entre os ascendentes de maior grau.
AVISO LEGAL: Este artigo fornece apenas informações genéricas e não pretende ser aconselhamento jurídico e não deve ser utilizado como tal. Se você tiver alguma dúvida sobre seus assuntos de direito de família, entre em contato com o nosso escritório.
