Em decorrência do poder familiar, o pai que não reside com o filho, tem direito de conviver com a prole, prestando os cuidados necessários, de forma a estabelecer com ele um vínculo afetivo tão saudável quanto for possível.
Aliás, o direito de convivência (ou visita) deve se basear mais sob a ótica do direito da criança, do que dos interesses dos pais.
Nessa ordem de ideias, é necessário que o regime de convivência proporcione a necessária e efetiva aproximação entre o genitor e o filho, para que vínculo afetivo entre eles se desenvolva, de modo a garantir, com isso, a estabilidade emocional que uma criança precisa para se tornar um adulto digno de virtudes.
Muita dúvida surge sobre como funciona o direito de convivência (ou visitas) do pai com o filho recém-nascido ou bebê.
Lembrando apenas que recém-nascido é aquela pessoa que tem até 28 dias de vida incompletos e bebê é aquela pessoa que tem de 28 dias de vida até 2 anos, segundo a medicina pediátrica.
O ECA, por exemplo, não faz essa diferenciação considerando criança a pessoa com até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Nessa esteira, a principal dúvida entre os genitores separados é a seguinte: O filho recém-nascido ou bebê pode dormir na casa do pai?
De um lado, as genitoras defendem que o filho recém-nascido ou bebê deve permanecer mais tempo com a mãe, primeiro porque está em fase de amamentação do leite materno, segundo porque a relação mãe-bebê é única, como cuidadora primária, daí a importância de permanecer mais tempo com a mãe nesta fase de vida do que com o pai.
Além disso, as mães também destacam que existe um aspecto psicológico do desenvolvimento infantil diante da rotina estabelecida entre eles e, por conta disso, o afastamento, por um período prolongado no tempo (pernoite) poderia ser maléfico ao desenvolvimento da prole.
De outro lado, os pais defendem que o aleitamento materno não seria impeditivo para a criança passar mais tempo com o pai e até pernoitar, pois, hoje em dia, é plenamente possível a mãe utilizar um extrator de leite materno e armazená-lo para essa finalidade.
Ainda sobre o tema aleitamento materno, os pais também defendem que existe fórmula pronta de leite tão eficaz quanto o leite materno humano, cientificamente comprovada que nada prejudica o desenvolvimento da criança, haja vista a utilização do leite de fórmula pelas mães que não produzem leite, por exemplo.
Os pais ainda defendem que o relacionamento com base em quantidade de tempo equilibrado permite o estreitamento dos vínculos afetivos, sociais, psicológicos e emocionais entre o filho e o genitor, de modo a contribuir para o desenvolvimento da segurança emocional, autonomia e autoconfiança da prole. Daí que a quantidade de tempo que mães e filhos recém-nascidos ou bebês passam juntos não é garantia de qualidade de relacionamento.
Portanto, proibir que o pai tenha um relacionamento com o filho bebê com base em quantidade de tempo equilibrado, é o mesmo que dizer que o vínculo infantil é limitado somente às mães, ou seja, os pais são irrelevantes para o desenvolvimento da vida dos filhos.
Pois bem. Independentemente das motivações lançadas pelos genitores, melhor compreensão sobre o tema advém de exemplos da jurisprudência brasileira.
Neste primeiro julgado, o Tribunal do Rio Grande do Sul permitiu que o pai pudesse pernoitar com a filha de 07 meses, ressalvando que a criança não necessitava mais de alimentação exclusiva:
(...) No ponto (...) não há demonstração clara de dano decorrente da visitação paterna em período superior a 06 horas ininterruptas, mesmo tendo a criança 07 meses de idade. Para corroborar, colaciono a promoção do Ministério Público ofertada neste recurso (...) A menina atualmente conta 09 meses de idade (fls. 64) e, conforme se verifica da singela leitura dos autos, a visitação foi gradualmente ampliada, desde a data do nascimento. (...) O que se vê, no caso, é um evidente litígio entre o ex-casal, existente desde o período gestacional, a prejudicar a filha comum. Ainda, atualmente, a menina já não necessita mais de amamentação exclusiva, não havendo indícios de que não possa ausentar-se da companhia materna por determinados períodos (...) (TJ-RS - AI: 70069014108 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 07/07/2016, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/07/2016)
Neste julgado, o Tribunal de São Paulo permitiu que o pai pudesse pernoitar com a filha de 1 ano e 3 meses, que também não se alimentava exclusivamente por amamentação:
(...) regulamentação de visitas e alimentos, deferiu visitas em sábados e domingos, alternados, não havendo necessidade de que as visitas ocorram no lar materno (...) Pleiteia a agravante a reforma do decisum , alegando, em síntese, que a menor conta atualmente com apenas 1 ano e 3 meses e depende exclusivamente do apoio materno nesse momento tão importante; que a fase da desamamentação é complicada e exige atenção para não causar estresse ao bebê (...) (...) No caso, não há comprovação de que a menor, com quase 1 ano e meio, ainda esteja sendo alimentada exclusivamente por amamentação. Com essa idade, é de conhecimento notório que o bebê já ingere alimentos que podem ser facilmente preparados pelo pai. (...) Aliás, o horário da visitação paterna é das 9hs às 17hs, de forma que Yohanna ainda poderá ser amamentada de manhã e à noite, se o caso, até porque ainda não admitido pernoite. Não se vislumbra, no mais, prejuízo à filha por passar algumas horas por semana na companhia de seu pai, destacando-se que não há sequer indicação de qualquer comportamento paterno que o impeça de conviver com ela fora da residência materna. (TJ-SP - AI: 22556897920218260000 SP 2255689-79.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022)
Neste julgado, o Tribunal de Santa Catarina permitiu que o pai pudesse pernoitar com a filha de 01 ano de idade, ressalvando que a filha tinha desmamado:
(...) DECISÃO QUE ESTABELECEU A VISITAÇÃO SEMANAL DO GENITOR À FILHA, NO SÁBADO E NO DOMINGO, ALTERNADAMENTE, APENAS DURANTE O DIA. PLEITEADA A AMPLIAÇÃO DAS VISITAS COM DIREITO A PERNOITE. DIREITO CONSTITUCIONAL DOS PAIS E DA CRIANÇA À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. ESTUDO SOCIAL QUE DEMONSTRA ESTAREM PRESENTES AS CONDIÇÕES SÓCIO-AFETIVAS POR PARTE DO PAI. CRIANÇA DESMAMADA. PAI ATENTO ÀS NECESSIDADES DA FILHA. PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. PERICULUM IN MORA EVIDENCIADO NA PRÓPRIA NATUREZA IRREPETÍVEL DO CONVÍVIO FAMILIAR. AMPLIAÇÃO POSSÍVEL, MAS NÃO NA EXATA EXTENSÃO REQUERIDA. PERNOITES QUINZENAIS, APENAS. NECESSIDADE DE MUDANÇA GRADUAL DA ROTINA DO BEBÊ (1 ANO E 6 MESES). ABSOLUTA PRIORIDADE DO DIREITO DA CRIANÇA. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM. PERDA DO OBJETO PELO DECURSO DO TEMPO. INTERLOCUTÓRIO REFORMADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. Mais do que um simples direito de "visitas", termo que mostra relativamente limitado por denotar apenas encontros formais e esporádicos, o que se tem, constitucionalmente falando, é um direito substancial à convivência familiar (arts. 226 e 227 da Constituição Federal). E é direito tanto dos pais como da prole, em cuja interpretação, porém, deve prevalecer sempre a ótica da absoluta prioridade do interesse da criança e do adolescente. (TJ-SC - AI: 00258939120168240000 Joinville 0025893-91.2016.8.24.0000, Relator: Marcus Tulio Sartorato, Data de Julgamento: 23/08/2016, Terceira Câmara de Direito Civil)
Neste julgado, o Tribunal de Minas Gerais permitiu que o pai pudesse conviver com a filha de tenra idade, sem pernoite. Não há informação no acórdão que o filho tinha desmamado:
(...)Na regulamentação de visitas o interesse maior a ser preservado é o bem-estar do menor, já que se destina a proporcionar lhe momento de convivência com o seu genitor, capaz de assegurar-lhe uma boa formação físico-psicológica. A tenra idade da criança, a necessidade de cuidados especiais, e a alegada falta de intimidade existente entre o genitor e o infante não têm o condão de obstar o convívio entre pai e filho, aos sábados e domingos alternados, por apenas algumas horas, sem pernoite (TJ-MG - ED: 10024120920327006 Belo Horizonte, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2014)
Neste julgado, o Tribunal de São Paulo permitiu que o pai pudesse conviver com a filha de 8 meses idade, sem pernoite, mas com extensão das visitas por 5 horas. Não há informação que a filha tinha desmamado.
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - Decisão que fixou a visitação provisória do pai ao menor "em finais de semana alternados, aos domingos, retirando o menor do lar materno às 12h e devolvendo-o no mesmo local, às 17h, sem direito à pernoite" - Inconformismo da genitora - Parcial acolhimento - Tenra idade do bebê, que conta com apenas oito meses de vida - Circunstância que desaconselha a separação da genitora por longo período diante da necessidade de constantes cuidados inerentes à faixa etária, inclusive amamentação - Visitação paterna limitada ao período 12h às 15h - Pretensão de prolongar essa restrição até os dois anos de idade da criança que não comporta acolhida - Necessidades do menor devem ser verificadas conforme o seu desenvolvimento, ajustando-se o período de visitação em conformidade com o seu melhor interesse e de modo a preservar o convívio e fortalecimento de vínculo com o genitor - Agravo provido em parte. (TJ-SP - AI: 22702423420218260000 SP 2270242-34.2021.8.26.0000, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 18/04/2022, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/04/2022)
Neste julgado, o Tribunal de São Paulo permitiu que o pai, acusado de abusar sexualmente da genitora, pudesse conviver com a filha de 1 ano e 10 meses, sem pernoite, mas com supervisão de outro adulto.
GUARDA E VISITAS, CUMULADA COM OFERTA DE ALIMENTOS - Ação proposta pelo pai em face do filho e sua genitora - Reconvenção - Guarda concedida à genitora - Visitas fixadas às terças e domingos, das 14:00 às 16:00 horas, no lar materno, sob supervisão da genitora - Recurso do pai - Pretensão de que as visitas sejam realizadas na casa dos avós paternos - Afastamento, nesse momento - Pai acusado de abusar sexualmente da genitora - Temor desta de que ocorra abuso em relação ao menor - Criança que conta com 1 ano e 10 meses - Estudo técnico pela manutenção da visitação na forma fixada no julgado, até melhor apuração dos fatos - Admissibilidade - Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10036094720208260624 SP 1003609-47.2020.8.26.0624, Relator: Galdino Toledo Júnior, Data de Julgamento: 17/11/2021, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2021)
Neste julgado, em que pese o recurso não tenha sido julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por preclusão temporal, presume-se que a filha de 1 ano de idade pernoitou com o pai nas festividades de final de ano. Não há informação de que a filha tinha desmamado:
(...) Trata-se de agravo de instrumento de BRUNA M. N. inconformada com a decisão da fl. 15 que, nos autos da ação de regulamentação de visitas, movida por JUNIOR B. S., determinou que a filha do casal passará o Ano Novo na companhia paterna, sendo apanhada às 09h do dia 31/12/2014 e devolvida à mãe no dia 01/01/2015, até as 19h. Sustenta que a filha é bebê, com apenas 01 ano de idade, não sendo razoável que o agravado leve a criança consigo, porquanto não tem um vínculo afetivo muito tênue, ainda mais por se tratar de longo período de tempo, com pernoite, inclusive. (TJ-RS - AI: 70063168462 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 08/01/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2015)
Pois bem, como pode ser visto nos julgados destacados, a primeira conclusão que se chega é que o Poder Judiciário possui entendimento pacificado de que a regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o pai, de modo a assegurar o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável (afetivo, social, psicológico e emocional) entre ambos.
No que toca o período de convivência do pai com o filho recém-nascido ou bebê, nota-se que os Tribunais apuram diversos fatores para decidir sobre a fixação da convivência com pernoite do filho recém-nascido ou bebê na casa do pai.
Dentre eles, apura-se se o filho se alimenta de leite materno, se já existe vínculo afetivo entre o pai e o filho ou se precisará ser construído, se o pai possui estrutura para receber o bebê, se o pai possui algum histórico que lhe desabone, por exemplo.
E nessa linha de fatores a serem apurados, nota-se posicionamento majoritário dos Tribunais em inadmitir a pernoite na hipótese do filho se alimentar do leite materno da mãe, uma vez que isso seria prejudicial ao menor seja no campo alimentar quanto no afetamento das rotinas de vida do menor de tenra idade.
No entanto, ao mesmo tempo, também se nota nas decisões proferidas que elas gradualmente ampliam a convivência do pai com o filho diante da faixa etária da prole e dos seus hábitos até estabelecer a pernoite.
De todo modo, existem inúmeros exemplos e eles não se encerram nestes julgados destacados. Cada caso é um caso, devendo ser analisado individualmente, rememorando uma vez mais que a decisão judicial se pauta sempre no superior interesse da criança, que está acima da conveniência dos genitores.
AVISO LEGAL: Este artigo fornece apenas informações genéricas e não pretende ser aconselhamento jurídico e não deve ser utilizado como tal. Se você tiver alguma dúvida sobre seus assuntos de direito de família, entre em contato com o nosso escritório.
