A lei da guarda compartilhada dos filhos e o direito à pensão alimentícia

A guarda compartilhada tem como principal objetivo garantir a igualdade parental. Nesse sentido, a lei 13.058/2014 - que estabelece o significado da expressão 'guarda compartilhada' e sua aplicabilidade - prestigia a igualdade do poder familiar entre os genitores que se encontram em uma relação já desfeita. É dizer que conquanto as relações configuradas entre os cônjuges ou conviventes estejam eventualmente alicerçadas em mágoas e desentendimentos, o que se busca, nesse momento, é o melhor interesse da criança, por meio da promoção de uma maior responsabilização dos pais nos cuidados parentais, ratificando, nesse diapasão, os interesses da juventude, determinados na própria Constituição Federal.

"art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Sob essa ótica, o legislador buscou fortalecer a entidade familiar, seja no que compete a figura paterna com seus descendentes, seja no que compete a figura materna com seus descendentes.

Explico melhor: No que compete a figura paterna, o legislador quis estabelecer que o filho tenha uma convivência mais próxima do seu pai de modo a estimular e manter o vínculo afetivo entre eles, reestabelecendo a responsabilidade, o poder de imediatidade na tomada de decisões e a autoridade parental do genitor mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, além de evitar eventual alienação parental (clique aqui para mais informações).

Nesse cenário, os últimos dados estatísticos de Registro Civil de 2013 (anterior a edição da lei 13.058/2014) apontam que 86,3% das guardas foram concedidas à mulher, o que sugere um descompasso no exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe, pois nessa sistemática toda responsabilidade de criação recai à genitora. Por essa razão é que o legislador optou, por regra, estabelecer a guarda compartilhada mesmo quando não houver acordo entre pai e mãe, desde que ambos estejam aptos ao poder familiar.

Por outro lado, sob a ótica materna, a guarda compartilhada mostra-se como um avanço nas relações familiares, até porque, não parece razoável delegar, como dito alhures, toda responsabilidade de criação do filho à mulher, que nos dias atuais, além de ser mãe, também trabalha para garantir o sustento da família, continua estudando para conseguir melhor colocação profissional, é dona de casa, etc. Enfim, é de suma importância que a mulher compartilhe as responsabilidades com o genitor de seu filho.

Vale lembrar que a responsabilidade compartilhada dos genitores em favor da prole permite que ambos os pais participem da formação do filho, evitando, assim, eventual prática de alienação parental. Mais: O vínculo afetivo construído entre pais e filhos se entrelaçam com o desenvolvimento sadio da criança, que um dia será adulto e repassará esses ensinamentos aos seus filhos, de modo a fortalecer a entidade familiar que foi insculpida na Constituição Federal como sendo a base da sociedade.

Sob outra ótica, cumpre destacar que a guarda compartilhada busca o superior interesse da criança. Nesse sentido, uma vez identificado que o pai ou a mãe está inapto para exercer o poder familiar, por óbvio, a guarda deverá ser unilateral, até porque, como dito alhures, o que se busca, sempre, é o melhor interesse do menor.

A inaptidão para o exercício do poder familiar se revela quando um dos genitores for suspenso ou destituído do poder familiar. Nesse sentido, em rol exemplificativo, destacam-se como condutas que, respeitado a ampla defesa e o contraditório, poderão ensejar na suspensão ou perda do poder familiar do pai ou mãe que: I) abusar de sua autoridade e falta aos deveres a eles inerentes; II) arruinar os bens dos filhos; III) castigar o filho imoderadamente; IV) deixar o filho abandonado; V) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.

Já o melhor interesse da criança e do adolescente traz como conceito as condutas necessárias para que ocorra a proteção integral do infante, garantindo-lhe os principais direitos fundamentais que são: a vida, a dignidade, a saúde, a alimentação, o lazer. Vai daí que esses direitos visam a sobrevivência da criança e do adolescente, portanto, não há que se falar em existência sem alimento e sem saúde. Igualmente, a legislação busca também proteger os menores de idade de toda forma de violência e promover não só a sobrevivência, como também o desenvolvimento psíquico, intelectual, social e moral.

Outro assunto que tem ganhado destaque com o advento da lei 13.058/2014 refere-se à pensão alimentícia na guarda compartilhada.

Nessa vereda, existem alguns posicionamentos jurisprudenciais que não estão fixando a pensão alimentícia (alimentos provisórios) para os pais que detém a guarda compartilhada. O entendimento desses julgadores é de que os gastos dos filhos já são divididos entre os genitores na medida em que a prole permanece sob a guarda e convívio de cada um.

Com o devido respeito e guardada as peculiaridades de cada caso, esse tipo entendimento não deve prosperar como regra, até porque não há como dividir em exatas proporções as despesas de um ou de outro genitor para com o filho.

Sob essa ótica, vale rememorar que a guarda compartilhada pressupõe que as decisões sejam tomadas em conjunto, ou seja, ambos os pais poderão decidir sobre o colégio em que o filho vai estudar, internações médicas, planejamento das férias escolares, viagens, etc., até mesmo como distribuirão o tempo de convivência com os filhos. Mais: A guarda compartilhada garante aos genitores o poder de imediatidade das decisões, na ausência do outro genitor.

Nessa ordem de ideias, os alimentos decorrem do dever constitucional de assistência, criação e educação dos filhos, tal como dispõe o art. 227 da Constituição Federal. Assim, a guarda compartilhada não veio para cessar ou fazer parar a obrigação alimentar, pois se assim fosse, o legislador teria expressamente abordado sobre o tema na lei.

Sob outro enfoque, o tempo de convívio de forma equilibrada com o pai e a mãe estabelecida na guarda compartilhada não significa que ambos os genitores terão uma divisão temporal igualitária de contato físico com filho, pelo contrário, o equilíbrio a que se refere o §2° do art. 1583 do Código Civil está entrelaçado com as condições fáticas e os interesses do menor de idade. Isso quer dizer que para manter a rotina do menor e respeitar o melhor interesse da prole, conquanto a guarda seja compartilhada, se faz necessário que a base de moradia seja fixada com um dos genitores, até porque se houvesse alternância de residência, por óbvio, estaríamos desvirtuando o referido instituto, guardada as peculiaridades de cada caso. Nesse sentido, a pensão alimentícia pode muito bem ser fixada em desfavor do outro genitor que não mantém o menor sob sua vigilância fática, obedecendo os ditames da possibilidade e necessidade de cada um.

Em suma, a convivência entre os genitores e sua prole presume-se saudável à própria formação biopsicossocial do infante. Nesse sentido, a guarda compartilhada estabelece a possibilidade do filho menor ter direito à convivência familiar com cada um dos genitores de modo a manter e fortalecer o vínculo afetivo entre eles. Ademais, a guarda compartilhada restabelece a responsabilidade, poder de imediatidade e autoridade parental do genitor mesmo após a dissolução da sociedade conjugal. Por fim, a guarda compartilhada não veio para cessar ou exonerar a obrigação alimentar devida ao filho, até porque muito embora as decisões dos genitores sejam conjuntas a respeito do filho comum, a vigilância fática permanece, via de regra, com apenas um dos genitores, o que viabiliza o pedido de alimentos do menor em desfavor do outro genitor, por decorrer de um dever constitucional.

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é advogado especialista em Direito de Família e Sucessões. Atua exclusivamente com causas familiares desde o período acadêmico quando iniciou suas atividades no Escritório Modelo mantido pela Faculdade e, após, no Ministério Público do Estado de São Paulo. Atualmente é membro ativo do Instituto Brasileiro de Direito de Família e dedica-se exclusivamente à advocacia.

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